元朝：中国古代无成文法典下判例机制的典范

　　元朝是秦朝以后在中国历史上没有制定律典的封建王朝，导致它的判例运作机制很多方面都有别于其他王朝。成文法典下判例运作受制于律条，判例仅是对已有的法律条款的解释和补充，与非成文法下判例是对法律规则的确立不同。元朝在判例创制、适用与论证上是中国古代判例制度中最为显著和具有特点的时期。元朝判例作为正式法律渊源是没有任何疑义的，因为现存的《通制条格》、《至正条格》证明了此点。可以肯定地说，元朝是公开以判例机制作为法律渊源基础的时期，与秦汉至唐宋明清诸朝有所区别。

　　先例创制的法定性

　　元朝由于没有成文法典，对法律适用原则的确定是在至元五年(1268年)十二月，四川行省呈请中书省解释如何判决没有制定法或先例案件时，中书省制定了相应的法律。“但有罪名，除钦依圣旨体例，洎中书省明文检拟外，有该载不尽罪名，不知凭准何例定断，请定夺事。本省相度：‘遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今，拟定明白罪名，除重刑结案咨来外，轻囚就便量情断遣’。请依上施行。”(《元典章·体例酌古准今》)这一法律为元朝通过判例确立法律规范提供了依据，原则上确立了先例的合法性。元朝法律规定没有制定法、判例时，具体采用“公议”方式创制先例。延祐六年规定“果若所见不同，有例引用其例，无例从公拟决明白区处，回下所司”。那么“公议”的依据是什么呢？从至元五年“体例酌古准今”法律看，主要是当时社会中的“情、理”和前朝法律，因为该法规定“遇有刑名公事，先送检法拟定，再行参详，有无情法相应，更为酌古准今”。元代先例创制的原由可分为地方官员在审理案件时，没有可以直接适用的法律、先例，或是所审理案件与已有法律或先例不一致，必须做出新解释等。

　　先例创制依据的开放性

　　元朝由于没有成文法典，在先例创制上表现出高度的开放性。若分析元朝先例创制时的依据，具体有社会利益的权衡、前朝法律的引用、儒家伦理礼仪的适用、社会道德的吸收、行业和民族习惯的承认等。元朝先例创制依据上呈现出对社会各种因素的开放性吸收，导致它的法律体系表现出更强的灵活性与适用性。如大德八年江西行省龙兴路发生了一起案件，一名叫熊瑞的人将珍珠1200多颗和6个玳瑁拿到一家叫诚德号的当铺典中当得中统钞125两。两次去回赎，诚德铺不肯回赎。铺主张义理由是时间超过一周年，已经下架，不能回赎。此案上报中书省后，中书省考察了京师相关典铺回赎期限习惯后，判决熊瑞拥有回赎权。这样通过行业习惯确立了解典时限的判例。在

　　判例效力法定性与随意性相结合

　　元朝判例效力具有法定性与随意性相结合的特点。元朝判例效力基本特征是具有独立效力，并被国家公开写入法律中，不存在依附成文法条的情况。加之，元朝立法时公开把相关案例写入法典，当某个判例被写入法典，从法律效力上看就是法定。从这个角度看，元朝判例的法律效力是法定的。《通制条格》和《至正新格》中大量条文是由具体判例组织。元朝的判例就是法律，《通制条格》和《至正条格》上有明确记载。

　　如《通制条格·亲属分财》中关于不同子女继承权问题条文是下面个案组织：

　　至元三十一年十月，礼部呈：大都路申卢提举妾阿张告争家财。检会旧例：诸应争田产及财物者，妻之子各四分，妾之子各三分，奸良人及幸婢子各一分。以此参详，卢提举元抛事产，依例，妻之子卢山驴四分，妾之子卢顽驴、卢吉祥各三分。都省：准呈。

　　元朝后期法典《至正条格》中“休妻再合”条是延祐四年周桂荣案：

　　延祐四年七月，礼部议得：嘉定路案牍周桂荣妻任氏，获罪于姑，因而休弃，改嫁计县尹为妻。本人身死，方及周岁，周桂荣却与任氏再合。虽在革前，理宜改正离异。都省：准拟。

　　元朝判例效力的随意性是指元朝各级司法机关在适用先例时，除非被写入法典的先例，否则随时可以推翻，提出自己的拟判，导致判例的效力具有一定的随意性。这种判例效力结构在一定程度上是由元朝司法程序结构所致，因为元朝法律上规定各级司法机关有提出拟判的权力。

　　判例司法在法律适用中居于主要地位

　　元朝作为中国古代典型的判例机制时期，在案件判决上若先例与待判案件完全一致时，就会直接适用相应的先例。这种适用是指对案件的判决仅以某一先例作为唯一依据，把相应先例作为唯一法律渊源，同时不必对判决进行深入分析与说明。这是元朝判例司法的基本类型。这体现出判例的简便与准确优势。《元典章》中大量存在直接引用先例判决的个案。如：

　　例一：至元六年十一月十八日，中书右三部来申：金忙古歹为孙求安先奸伊妻，夜间又来，将本人打伤身死，已蒙审断官断讫一百七下，据烧埋银合无追征，乞明降。省部照得：先据河间路申：范德友寅夜见何三于本家屋内，本人奔走赶上，用斧砍死。伊妻与何三曾有奸事，呈准将奸妇断一百七下，范德友免罪，烧埋银不曾追征。今据见申，即与范德友事体无异，其烧埋银不合追征，合下仰照验施行。(《至正条格校注·休妻再合》卷8)

　　例二：至元八年九月二十五日，尚书刑部符文：韩军儿告妹婿黄牛儿将婆婆阿周、母阿龙睡房烧讫，情理甚大，虽蒙断讫，若再令本家与妹菊花完聚，委难同活。省部先据中都路张宜住殴妻之母，犯义绝，呈奉到都省，札付断令离异。今据见告，事涉更重，仰省会与菊花离异施行。(《元典章·婿烧妻家房舍离异》卷50)

　　例三：至元二十三年五月，湖东道提刑按察司委官审断袁州路宜春县朱千二招伏，不合在家写榜贴征，称是释迦老子，又号白衣居士，诈称神降，妄言祸福，煽惑乡民，烧香请水。议得：朱千二为首，即与本司断过诈称神降胡仕宗一体，拟断六十七下，为从朱千八三十七下，失觉察牌头一十七下。(《元典章·诈称神降》卷52)

　　例四：大德三年三月，江西行省准中书省咨来咨，保定水军万户府申：百户刘顺奸占南阳府民户何大妻室王海堂公事，取讫招词，各断八十七下。看详百户刘顺，即系职官，既已犯奸，经断未审，合无除名，系为例事理，咨请照验。准此。送刑部照得：至元二十三年四月前神州路叙浦县丞赵璋与苌用妻陈迎霜通奸，取讫各各招词，断讫罪犯。本部议得：赵璋系衹受敕牒官员，专治一方，为民仪范，不务守慎，犯奸断罪，似难再行叙用。呈奉都堂钧旨准呈行移吏部，照会施行。今奉前因，本部参详：百户刘顺所犯，若依赵璋例除名不叙相应。都省：准呈，请依上施行。

　　上面四个案例是元朝判例司法的典型。运用先例判决的特点是先例与待判案件在性质与情节上没有质的异差，所以这类法律适用的基本要求是“事理”或“情理”无异或一体。这成为此类法律适用的专业术语，也是元朝在法律适用上与其他朝代的重要区别。

　　司法程序的统一性

　　元朝司法机关，不管地方还是中央都有机构繁杂、司法权分散的问题，但由于最终裁决机关上由统一机关——中书省进行，中书省对所有案件拥有最终的复判决与裁决权，所以从另一个角度上看，元朝司法权是统一的，法制也是统一的。中书省是元朝最高行政、司法机关，所有疑难案件的判决必须得到它的裁定或核准后才能生效。元朝虽然在地方，乃至中央的司法权十分分散，但正因为有了这一制度设置才有了统一的裁定、核准或判决机关，从而使整个司法运作能够有机的、统一的进行，实现了司法审判的多样性与统一性的结合。从现存案例来看，中书省在作出裁决、核准时，既有采纳地方路、宣慰司、行省拟判的，也有采纳中央刑部等部门判决的，还有亲自改判的，但多数时候是采纳中央刑部等部门的拟判。如大德七年三月肖壬寿偷盗堂兄肖德三驴案。中书省在裁决本案时既肯定了亲属相盗中支持江西行省仅赔正赃的拟判，同时也支持了刑部免刺字的判决。“都省议得：肖壬寿偷盗堂兄肖德三驴畜，既系亲属相盗，例合免刺，依准行省所拟，止追正赃。”征

　　判例适用中说理的实质性

　　元朝判例法在创制和适用先例上在说理方面具有较强的实质性倾向，特别是在先例创制中这种倾向更为明显。这是因为元朝先例创制是在没有成文法典的结构下进行，没有推理与说理的律文前提，所以先例创制多是在没有法律下进行，在说理与推理上必须引入其他内容，造成了此方面说理与推理具有较为浓厚的实质倾向。如大德五年十一月，陕西行省延安路赵胤因为年老无子，让女儿穿针召王安做养老女婿。不久王安死亡，王安弟弟王安杰想把嫂嫂穿针收娶为妻，赵胤家不同意，于是产生诉讼。案件呈报到礼部时，礼部判决时用儒家伦理推翻收嫂法，理由是“凡人无后，最为大事。其赵胤初因无嗣，与女召婿养老，不幸婿死，赖有伊女可依倚。合从赵胤别行召婿，以全养老送终之道。”此案判决是实质论证，同时体现了伦理道德在元朝法律适用中的重要性，因为收嫂法在当时具有强势地位。

　　判例适用时推理以类比为主

　　元代判例司法的基本司法技术是类比推理，具体是待判案件与先例从性质上或情节上进行类比，进而适用先例。从推理的具体情况看，可以分为性质类比推理、情节类比推理。两者在适用时要达到的目标略有不同，性质类比推理多适用罪名选择，情节类比推理多适用在量刑确定上。

　　性质类比推理是先例与待判案在性质上一致就适用先例，而两案在形式上会表现很大的不同，特别在形式与内容上，因为这种推理依据的是先例与待判案在性质上的一致性，而不是情节和具体内容上的类似。如至大三年张大荣守服内宿娼案。该案适用了先例王继祖停父亲尸成亲案。从内容上看，两案中张大荣案是父亲死后服制内淫乐，王继祖案是父亲死亡后未葬服内成亲。两案性质相同，都是服制度内违反礼制，判决指出“王继祖父丧停尸忘哀成亲，乱常败俗，莫甚于此”，张大荣是“典史张大荣所招，职役虽小，案牍亲民教化风俗，不为不重，父死甫及有二七，骸骨未冷，与娼女郑丑丑、吴大姐二处宿睡，饮酒不遵礼训，大伤风化”。这种推理在王继祖服内制成亲案中同样如此。王继祖服内成亲案适用了至元二十五年王唐儿服内收继嫂嫂贺真真案。两案由于性质是服内成亲，虽然情节上王继祖成亲案是和定婚妻结婚，守服对象是父亲。王唐儿收继案是弟弟娶嫂嫂，守服的是嫂嫂贺真真，法律上收继是合法的，即“本部照得：诏条内收嫂者有例，夫亡服缺守志者有例”。所以王继祖案适用了先例，判决结婚无效。

　　情节类比推理是指两个案件之间由于情节上具有很高的相似性而导致待判案件适用了先例作为依据判决的推理过程。要注意的是这里仅指先例适用上，而不包括先例创制推理。情节类比主要涉及的是案件之间量刑问题。如至元十八年曲周县军户许阿赵与步大争亲案中由于步春连儿与许广驴年龄相差太大，步家反对许家收继步春连儿，判决时适用了先例平阳路路显诉崔惠家不让儿子路四儿收继崔胜儿案。两案适用在情节上有类似性，即嫂嫂年龄与小叔年龄相差太大。先例中两人年龄分别是十八岁与九岁；待判案件中是二十八岁与十一岁。“省部相度：步春连儿年二十八岁，小叔许广驴一十二岁，年甲争悬，又兼步春儿已嫁刘四为妻，仰依施行”。虽然法律上允许小叔收嫂嫂的，但是由于情节上的相似故适用特别判决。

　　社会利益权衡成为判例机制的基石

　　元代判例法律体系运作中社会利益权衡起到基础性作用，影响着判例创制、司法。由于没有成文法典的制约，在案件判决时，若出现个人利益和社会利益冲突时则会以保护社会利益为中心，改变案件的判决。社会利益权衡在创立先例时，理由是从判决可能产生或影响社会利益、社会效果等公共政策出发，以此作为判决的理由。如大德四年万永年诉叔父万珙财产继承案中，监察御史拟判时采用的是伦理说理。“本人终是异姓之子，有失人伦之道，莫若于万珙所争家财内，以十分为率，量以二分给付佛儿充养育归宗之资，余听万永年承继万珙户名”。中书省裁定时从判决的社会效果出发，否定了监察御史的拟判，承认万珙养子万永年的继承权。“该都省议得：江南似此乞养过房为子者多，比及通行定夺以来，依准行省所拟，断令万佛儿承继万珙家业，立户当差”。中书省认为若支持监察御史的拟判，会导致江南地区大量类似案件的涌现，影响社会关系的稳定。这种司法原则在元朝判例机制中构成了基础。