中国法律社会史的理论视野

20世纪80年代初敲响的“史学危机”警钟至今尚未解除。危机感的临头,已引起史学工作者的高度警惕,并将它化作强大动力,努力拓展研究视野,文化史、社会史、心态史等领域均有一批力作问世。对于法律史研究者来说,21世纪的路程不能说已经平坦无滞,研究理念、研究视野、研究手段等方面的危机与挑战依然存在。惟有正视危机,敢于迎接挑战,方能有所突破,不断出新。开展中国法律社会史研究,将是克服

中国法律社会史的理论视野

一、中国法律社会史的研究对象

  20世纪80年代初敲响的“史学危机”警钟至今尚未解除。危机感的临头,已引起史学工作者的高度警惕,并将它化作强大动力,努力拓展研究视野,文化史、社会史、心态史等领域均有一批力作问世。对于法律史研究者来说,21世纪的路程不能说已经平坦无滞,研究理念、研究视野、研究手段等方面的危机与挑战依然存在。惟有正视危机,敢于迎接挑战,方能有所突破,不断出新。开展中国法律社会史研究,将是克服危机、迎接挑战的对策之一。

  以往中国法律史研究,多以政治制度史为线索,以奴隶社会、封建社会、资本主义社会、 社会主义社会为单位时间段,近几十年来,出版的大大小小的中国法律史或法制史教材足资 佐证。这种按阶级形态划分历史的方法,源起于本世纪二三十年的中国社会史(与本文所讨 论的法律“社会史”概念有区别)大讨论,是适应革命斗争需要而出现的,是政治斗争在意 识形态领域的反映。50年代后期到“文化大革命”结束期间,“阶级斗争”的特殊地位把“ 影射史学”、一味为政治服务的史学研究推向极至。为适应阶级斗争的需要,史学重心集中 于汉民族的形成、中国历史分期、封建土地所有制、农民战争和资本主义萌芽“五朵金花” 上。历史阶段的划分及历史研究的重心的确定,使法律史研究也落入了一个简单的认识窠臼 :法律史发展与社会性质的发展是同步的,其阶段划分就是社会性质分;国家是一个阶级压 迫另一个阶级的工具,法律是上层建筑,是国家的组成部分,因此是阶级压迫工具;对法律 功能的界定,集中在维护统治阶级利益、压迫被统治阶级上。贯穿法律史的线索是导致王朝 兴替的政治、军事等事件,法律的阶级压迫功能乃是法律史界经久不衰的研究主题。

  众所周知,从夏商以后的每个朝代,几乎都有一大堆关于法律的文字记载,作为传统律学 家,可以只关心法律条文上写的什么,也就是它的面值有多少,但作为法律史学家,不但应 注意它的条文,更应该注意法律条文产生的动因是什么,实际功能有多大,实践的效果如何 ,哪些因素在影响法律的功能的发挥,也就是说法律面值的实际购买力究竟有多大。

  马克思主义始终认为,人类首先必须满足基本物质生活需要,包括衣食住行等生活方式, 然后才能从事其他活动。历史上法律固然是国家政治重要组成部分,但法律并不总是围绕统 治阶级或个别帝王打转,更是人们日常生活行为的规范,是社会组织的依据,是民众心态的 反映。法律的存在与发展,离不开最庞大的社会客体——中下层民众,离不开日新月异的社 会生活,离不开缓慢变迁的社会结构,离不开民众对法律的顺逆情结。研究中国法律史,如 果不把视角更多地转向社会中下层的社会生活,转向影响法律变化的最基本社会结构,很难 跳出政治制度史的框子。

  典章制度的产生或消亡,原因是多方面的,起决定作用的却是内因,即看它赖以生存的“ 土壤”更变与否。这种土壤就是社会结构和社会生活。文化典章制度与其所处的社会必须适 宜才会存在下去。古代晏子说过:“橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,叶徒相似,其实味 不同。所以然者何?水土异也。”(注:《晏子春秋校注》卷6,《内篇杂下》第六,《诸子集成》第4册,上海书店1986年影印 版,第159页。)马克•布洛克(Marc Block)也说过:“小小的橡子只有 在遇到适宜的气候土壤条件,(这些条件完全不属胚胎学的范围)时,才能长成参天大树。” (注:[美]马克•布洛克:《史学家的技艺》,转引[美]周锡瑞著,张俊义、王栋译:《义和 团运动的起源》,江苏人民出版社1994年版,第361页。)没有适宜的气候土壤条件,橘子就变味,橡子就难以成材。橘橡如此,法律制度亦然。

  一位著名欧洲法律社会学家提出:“法律发展的重心不在于立法,不在于法律科学,也不 在于司法判决,而在于社会本身”。法律变更有一个任何国家和政府都无法回避的问题,即 破除旧律后,树立什么样的新律。因为法律的确定性决定了它既可以把一种新的法律置于一 种社会、文化中,也可以通过对社会、文化秩序的重新组合巩固和加强旧规范。(注:参见[美]埃尔曼著,贺卫方、高鸿钧译:《比较法律文化》,生活•读书•新知三联书 店1990年版,第9页、69页。)破除一 种 法律,必须同时创建一种更适合时宜、社会环境、文化氛围乃至政治秩序的新法律,只有在 新法律的灵活性、进步性力量压倒旧法律的僵化性,保守性势力之后,旧法律才会逐渐退出 历史舞台,新法律才会通行社会,获得社会的广泛认同和支持。否则的话,“破旧立新”就 成了“空中楼阁”。历史上中国法律也始终存在“立新”与“破旧”的问题。但“新”能否 立成,往往取决于“新”法是否与社会、文化、政治相适应;即使是移植外来法律文化,也 要有能使其植根的土壤气候条件。

  某一部门法律的产生可以宣告一种法律体系的消亡,但不能表明法律彻底变革时代的到来 、法制近代化任务的完成或法治国家的实现。如中国清末《大清新刑律》诞生,标志着中国 传统法系的瓦解,此后中国的立法工作一直在模仿近代西方法律体系,至南京国民政府时期 ,以宪法为根本法的近代法律体系基本完善。照理中国应该开始步入近代法治轨道,然而我 们知道,法律效用最终应体现在它对整个社会的影响上。上述法律体系并没有把中国带进民 主宪政和法治国家行列,相反,在看似健全的法律体系外衣遮裹下,却不断培植出新的专制 政治。在我国,法律条文的完善远不能说明法治社会的到来,正如有学者指出的那样,“在 世界宪典史或宪政史上,虽不乏宪典促成宪政之例,然而,也有多少国家,宪典尽管制定, 而上轨道的政治始终是不能变成事实的幻影,我们的30余年的制宪史更是最现成又最近的实 例。政府中的大部分人士也应该获得足够的历史教训,那就是中国的问题绝不能单靠白纸上 的黑字就能解决……”(注:楼邦彦:《如何能粉饰得了太平?——由召开行宪国大想到种种》,《观察》4卷5期,19 48年3月27日出版。)何以如此?把法律放到社会大背景考察,也许更易找到答案。

  我认为,中国法律史,不仅仅是法律制度、法律思想的历史,而且还是法律与社会结构、 社会生活等互动的历史,即法律社会史。中国法律社会史的定义是:研究中国法律与中国社 会结构、社会阶层、社会生活及社会心态关系的历史,目的是揭示中国法律发展与中国社会 变迁之间的内在联系,探求中国法律演变的历史规律。

  开展中国法律史研究,将有助于拓宽中国法律史的研究视野,丰富法律史的研究内容,促 进研究方法的更新,使中国法律史饱满充实,呈立体态势。开展中国法律社会史研究,还将 有助于揭示中国法律与社会发展的内在联系,探寻法律发展的历史轨迹,揭示中国法制近代 化步伐迟滞的根源。

二、历史的“长时段”与中国法律社会史研究

  法律的价值,是指“在主体人与客体法的关系中,所体现出来的法律的积极意义或有用性 。也就是说,只有当法律符合或能够满足人们的需要,在人与法之间形成价值关系,法律才 是有价值的。一种法律制度有无价值、价值大小,既取决于这种法律制度的性能,又取决于 一定主体对这种法律制度的需要,取决于这种法律制度能否满足一定主体的需要以及满足的 程度。”(注:范健、张中秋、杨春福编著:《法理学》,南京大学出版社1995年版,第169~170页。)换句话说,法律的价值取决于法律与一定主体相适应的程度。作为一定主体的 人 ,是社会化的人,人的需要程度取决于社会发展程度,社会的发展体现在人的各种需求之中 ,法律价值也只有在人的需要中才能得到体现。

  法律如何才算满足人的需要?自然要涉及到法律价值的评判问题。法律本身的合法性到底应 以什么尺度来衡量,法学界素有歧义。西方法学界就一直存在自然法和实在法的争论。从古 希腊以来形成的自然法理论认为:自然法代表了大自然的和谐,因此它是完美的,永远正确 的;而实在法是由于人类认识功能的局限性,或私利左右着立法者的意志,免不了弊端丛生 ,所以实在法必须服从自然法,其合法性必须依赖自然法来检验,不符合自然法的实在法就 不具合法性,也就是“恶法非法”。实在法学派认为,法律就是法律,“恶法亦法”。两种 主张从理论框架到实践体验,都针锋相对。传统中国社会,从奴隶社会的“时日曷伤,吾与 汝俱亡”、封建时代农民们高呼的“替天行道”、资本阶级革命时代资产阶级揭橥的“天赋 人权”、无产阶级“打碎一切旧的国家机器”、“实行全人类的解放”等口号和决心,几乎 无不是自然法则胜利的验证。可是,来自君主或官方口中的“暴民”、“叛乱”、“异端 邪说”、“反革命”等,又把实在法的威严与无奈,活生生地展现在历史的记录簿上。

  我以为,法律的政治价值是相对的,法律的历史价值是永恒的,即适应社会发展进步、人 类文明进程的法律,才算得上是“良法”。“他山之石,可以攻玉”,早期的社会史学家提 出的“长时段”历史研究跨度,无疑为衡量法律历史价值提供了一把经久耐用的标尺。法国 年鉴派第二代领袖人物费尔南•勃罗代尔,鉴于到他所处时代为止的近百年史学,“除了人 为的断代史和个别长时段解释之外,几乎都是以‘重大事件’为中心的政治史,历史研究的 内容和现象都是短时段”的现象,指出传统史学只注意政治、军事、外交的变动,但它不能 长久,人们仅仅能见着它的爆发火焰,因此这种变动只是历史的表面层次,“是最变幻无常 、最迷惑人的时段”。真正有意义的历史研究应是以经济、人口、社会结构、文化等历史 的深层运动为对象,这种运动是潜隐的,慢节奏的,常常是周期性的,但决定着历史的总方 向 。长时段即是以这些运动为对象。他力主用长时段的眼光来考察历史。于是,在史学界出现 了一种新的历史叙述方式,即所谓“势态”、“周期”和“循环周期”的叙述方式,甚至 还有“百年趋势”的叙述方式。这种时段是一种缓慢地流逝,有时接近静止。从这个一半处 于静止状态的深层出发,由历史时间裂化产生的成千上万层次也就容易被理解了;一切都以 半静止的深层次为转移。每一件“时事”包含着不同的原始运动和不同的节奏:今天的时间 既始于昨天和前天,又始于遥远的过去。(注:参见费尔南•勃罗代尔:《历史和社会科学:长时段》,转引自蔡少卿主编:《再现过 去:社会史的理论视野》,浙江人民出版社1988年版,第52~58页。)他们试图从政治事件的变化不定中和有关它们 的 插曲背后,揭示出一些稳固的难以打破的平衡状态,不可逆转过程,不间断调节;一些持续 了数百年后仍呈现起伏不定趋势的现象,积累的演变,缓慢的饱和,以及一些因传统叙述的 混乱而被掩盖在无数事件之下的静止、和沉默的巨大基底。(注:参见米歇尔•福柯著,谢强、马月译:《知识考古学》,三联书店1998年版,第1页。)

  对于相对静止的社会来说,法律往往具有超前性,在某一社会时段,它可以有效地规范社 会生活和社会结构。相对静止的社会又处于绝对运动之中,其发展变化是“长时段”的,面 对不断变化的社会,法律的变化就显得僵化、缓缦。社会诸多要素如社会结构、社会生活、 社会心态等的变化一般都不会直接通过法律条文的变化反映出来,“要使法律发生变化,通 常需要形成社会的和政治的压力,甚至这种压力出现之后也可能受到抵制和阻止,除非它们 力 量强大并且具体。”(注:参见埃尔曼著、贺卫方、高鸿军译:《比较法律文化》,三联书店1990年版,第9页。)中国历史上改朝换代频仍,周期少则数十年,多则数百年。导致改 朝 换代表面的、直接动因几乎都可归结于政治、军事、外交事件上,每一新朝代出现后,总要 制定相应的法律制度。这些法律制度都带有该王朝自己的特色。但无论是汉王朝也好,少数 族建立的王朝也好,中国传统法律的一些基本原则或根本趋势如君主决定法律、礼刑有等、 以刑为主、礼法结合、汉化趋势等,都在诸多法律中得到体现。在政治、军事、外交等因素 的背后,还有什么最关键的因素在主宰中国法律性质?社会史“长时段”的考察方法不失为 一条捷径。

  社会结构和社会生活本身处于不断变化之中,尽管幅度不大,也不总是十分剧烈,但有一 点是肯定的:它们始终在变。由此引发的中国传统的“风俗民情”、“礼教伦常”就具有相 当的稳定性,有时甚至是静止的和保守性的,变化时段相当漫长。俗尚变了,法律才会随之 而变。人们常说的“法律因时而变”,就是因俗尚而变,也即因社会结构和社会生活而变。 如 从春秋战国时代礼法对立,到宋末元初礼法精神与礼法实践的高度统一,其间经历了一千 多年的漫长历史。其间社会结构、社会生活及社会心态始终处于缓慢变化之中,深深影响着 法律制度。

  综观中国法律发展进程,贯穿其中的一条重要线索就是礼与法(或德与刑)关系发展史。春 秋战国时礼法对立局面到汉以后开始改观,经魏晋南北朝到唐时基本结束。然而,从纲常名 教的贯彻及礼法的实施看,到宋为止,礼法精神并没有完全渗透到社会生活和伦理结构中, 社会成员的衣食住行、男女交往、伦理观念基本处于自由开放的社会氛围中,如魏晋士人的 放荡形骸,曹操的不拘礼法,唐人服饰的华奢开放,宋代婚姻的“不论阀阅”等,都与后世 的礼法准则和礼法精神不相吻合。比较能体现礼法精神的妇女贞节问题,其实在宋以前并无 歧视寡妇再嫁之俗见,“再醮之事,北宋以前,不独世家大族,亦即公主亦有再醮者,汉、 唐最多”。(注:沈家本:《寄�m文存》卷3《说•再蘸妇主婚说》,《历代刑法考》,中华书局1985年 版,第2116页。)所谓“汉唐之风”,某种程度上就是指自由开放之风。阐发儒家思想的程朱 理 学的盛行也在宋元以后,朱熹的理学在南宋后期还被政府斥为“伪学”(1196年庆元党禁), 蒙族初兴时才传到北方,过了70多年(1313年),《四书》朱注才被元朝钦定为科举必考书。 (注:参见金克木:《主题学的应用》,《读书》1986年第3期。)程朱哲学思想适应了宋元以后分裂趋于一统的大势而成为官方哲学,炙手可热。虽说“唐 律一准乎礼”,但礼法精神和礼法制度、礼法实践的高度统一则在宋末元初以后。不能把阶 段性的“礼法合一”特征概括整个中国传统法律发展进程。

  再如,促成清末修律的直接动因是“收回治外法权”,修律最显著的成果的是制定颁布《 大清新刑律》,它基本以“法理派”的预先构想为模式,通过行政机构颁布施行的。它的出 现,是中国传统法律体系衰亡的转折点,是中国法制近代化的里程碑。它所以能在中国根植 ,固然离不开收回治外法权动机,但它的土壤气候条件正是清末社会结构、社会生活的变化 和社会各阶层的心态变化提供的,而这些变化从清朝中期就开始了,到了清末,这种势头有 增无减,礼法分离才成定势。在此前提下,出现了一群思维方式迥异于传统法律“精英”的 新 型法律“精英”来主持修律,加上“收回领事裁判权”等外部契机,最后在一定政治压力下 才完成的。分析清末礼法分离,不能不追溯到清朝中期以来社会结构、社会生活、社会心态 的演变趋势。

  故而,研究中国法律史,不能只聚焦于短期、突发的事件上,要放宽时间段,着力寻找法 律演变根源及规律。

三、社会结构与中国法律社会史研究

  年鉴学派把“结构”放在“长时段”问题中的首位,认为所谓结构,就是指在社会上现实 和民众之间形成的一种有机的、严密的和相当固定的关系。有些结构因长期存在而成为世代 相传、连绵不绝的恒在因素:它们妨碍或左右着历史的前进。另有一些结构较快地分化瓦解 。但是所有结构全部具有促进和阻碍社会发展的作用。可以设想,要打破某些地理格局、生 物观、生产力限度的思想局限(精神框架也受长时段限制),这是何等困难的事。(如地理限 制、广阔无垠的文化领域也具有相同稳定性和残存性)(注:费尔南•勃罗代尔:《历史和社会学:长时段》,转引自蔡少卿主编:《再现过去:社 会史的理论视野》,浙江人民出版社1988年版,第54~55页。)英国霍布斯包姆也认为:“社会的 历史是社会结构和变化的一般模式同实际发生的特殊现象之间的纽结,无论我们研究的地理 的或年代的逻辑尺度如何,这都是正确的”。(注:E•J•霍布斯鲍姆:《从社会史到社会的历史》,转引自蔡少卿主编:《再现过去:社 会史的理论视野》,浙江人民出版社1988年版,第9页。)

  传统中国,宗法结构是最基本的社会结构,以父家长权力为中心,调整宗族和家庭成员的 关系,成为传统法律的主要职志。中国传统礼法之所以长盛不衰,就在于它与我国社会等级 制度和宗法精神贯穿其中的结构相适宜。陈寅恪曾举例说,我国自古以来也曾有过违悖三纲 六纪的学说,如佛教就在中国播衍盛昌,但中国历世遗留下来的纲纪之说并没有因之动摇, 原 因在于“其说所依托之社会经济制度未尝根本变迁,故犹能藉之以为寄之地也。”(注:陈寅恪:《王观堂先生挽词并序》,《陈寅恪文集》之一《寒柳堂集》,《寅恪先生诗 存》,第6~7页。)瞿同 祖 先生也指出,“中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上”。(注:瞿同祖:《中国法律与中国社会•导论》,中华书局1981年版,第4页。)从周代开始 , 礼法制度中,就把维护宗族的利益放在重要地位。法律维护宗族制的遗风一直延续到清末。 但是宗族的含义在历史上不是一成不变的。先秦时代,整个国和家合为一体,构成了典型的 宗法国家,是宗法血缘与国家政治高度合一的时期,表现为宗子宗法制;战国到秦代,是宗 法制遭到破坏时代;汉到隋唐,宗族制得到恢复,出现了世族、士族宗族制时代;五代以后 ,士族逐渐退出历史舞台,宗族的形式也因之发生变化,宋元以后的社会,是以官僚为主宰 的社会,而官僚的背景又有若干阶层,趋向平民化,成了社会的基本细胞,官僚宗族、缙绅 宗族组成了宗族的主要形式。近代家族制度是从宋代开始的。以前的那种宗法传统精神已经 发生动摇,但不是废止,只是重心不移,变成普遍的民间“家族制度”。(注:参见冯尔康:《中国古代的宗族与祠堂》商务印书馆国际有限公司1995年版,第33页。)

  宗族在变化,调整宗族关系的法律也在不断变化,总的说来,国家法与宗族法的精神基本 呢一致,都是为了创造一个以等级伦理为原则的社会秩序。国家法是宗族法的外延和保证, 宗族法是国家法的补充和细化,两者结合,共同维护专制统治。我们只有把宗族结构的演变 与法律的变化对照起来,才能全面把握中国法律宗族化在维系专制政权体系中的功能与地位 。

  国家结构建立在区域社会结构基础之上,法律是联系、调剂区域结构与国家结构之间的重 要纽带之一,中国许多国家法律与区域惯习、乡例土俗等习惯法或相辅相成,或若即若离, 冲突与妥协具存,依赖与悖逆共生,官方的法与地方的情、理、俗常常构成一幅立体司法图 画。加强对法律与区域社会结构关系的研究,有益于从整体上分析中国社会结构特征。农村 社区结构、乡镇社区结构、少数民族社区结构等与法律控制的关系等,都是值得研究的课题 。

  以农村社会结构为例,中国是个农业大国,历代统治者都注意利用各级政权机构管束农民 ,基层政权组织是专制国家控制农民的最主要环节。如何对农村政权予以法律意义上的建构 ,是萦绕在历代统治者心头的一件大事。而在这些法律意义上权力建构中,有些制度是如保 甲制度,长期存在于乡间。这一从春秋时期已经成型的基层政权组织,一直延续到解放前夕 ,经历了一个漫长时段。要了解历史上户籍管理制度、赋役、农村权力结构,保甲制度是一 个不可忽视要素。对这保甲制度的研究,既要注意保甲制度的存在与沿革、保甲特质、保甲 编整、保甲法规条例、保甲操作方式、户口调查等,更要注意在保甲范围内外生活的社会成 员与保甲的关系,如保甲成员主体(包括统治者、行政人员、被统治者)、保甲长的身份及法 律上的地位、统治者与保甲、农民与保甲、近代政治团体或党派与保甲等,把与保甲关联的 社会成员与法律制度实践结合起来考察,方可透过制度本身,看清其的实际功效。

  考察法律对乡镇社区结构的调控方式,将使我们对诸如乡土社会、商品经济、市民社会等 问题有进一步的认识。如依据一般流行观点,中国古代民众是害怕打官司的,“无讼”是民 间理想的社会秩序,乡间秩序的维持,多通过约定俗成的礼仪习惯来完成,有学者因此得出 结论:维持“礼治秩序”的理想手段是教化,而不是折狱。(注:参见费孝通:《乡土中国》,北京大学出版社1998年出版,第54页。)但这只是一般意义上的结论 , 远不能涵盖整个中国乡间社会的特点。如明清两代的徽州地区,有大量的“婚书”、入赘文 书、出继文书和商业契约文书,大体上都可以视为劳动力买卖、生意往来文书,说明在徽州 乡土社会秩序的维持,在很大程度上是以“契约和理性”来支撑,即使亲族之间也不例外。 这与徽州地区的环境及徽人多外出经商有着密切的关系,是徽州地区区别于其他地区的一个 特色,正因为如此,明清徽州一带才成为远近闻名的商贾之乡。(注:参见王振忠:《老鼠与黄猫儿的官司》,《读书》1999年第6期;胡中生:《关注秩序的 又一视角——读<清代习惯法:社会与国家>》,《社会史研究通讯》第3期。)

  研究汉族法律、少数民族法律与少数民族区域社会风情的关系,对认识民族大家庭中,不 同法律文化的互相融合过程及中国法律文化的多样性特征大有裨益。

  总之,探讨法律与区域社会结构关系,可以建立多层次的研究体系,形成法律史研究的多 维视角。

四、社会阶层与中国法律社会史研究

  “所有进步社会的运动,是一个‘从身份到契约’的运动”,这是英国梅因的一句名言。 (注:梅因:《古代法》,商务印书馆1959年版,1997年第6次印刷,第97页。)具体一点说,任何从传统向近代化转变的社会,都必须经历从身份社会向契约社会转变的过 程,只是在时间、烈度上有先后缓急之分。传统中国社会是典型的身份社会,时间之长,生 命力之旺盛,均在世界上首屈一指。传统中国法律则在维系身份社会秩序中,起着至关重要 的作用。

  传统中国社会,以奴隶主与奴隶、农民与地主为两大对立阶级,另外,还有若干阶层。两 大对立阶级中也非铁板一块。每一阶级中,又有若干层次,不同社会身份的人组成了不同的 社 会阶层,所发挥的社会作用也不尽相同。我们分析阶级,不能仅看到对立阶级两大块,而且 要看到它们的多层次性。我们比较赞同把以往适应“阶级斗争”需要意义上的“阶级”改为 “阶层”意义上的“阶级”加以理解,对法律规范客体进行全面分析。

  中国古代的地主阶级就是这样。处于不同层次位置上的地主,在法律上的地位就有差异。 如果单从政治特权即是否入于官品或品题来分,中国地主大致有豪族地主和庶族地主,又称 “身份性”地主和“非身份性”地主,或“品级”地主和非“品级”地主。(注:参见侯外庐:《我对中国社会史的研究》,《历史研究》1984年第3期。)但从经济地 位 、职业特点、社会职能上划分,该阶级的层次远比这复杂。如秦唐间的地主阶层中,就有皇 帝、宗室贵族、贵族官僚、士族(或世族)、弟子员、佐吏、民间有爵级的人、豪强、庶民中 非身份性地主等。宋清间地主中,又出现了绅衿地主、庶民地主等。同为地主,他们在免赋 免役特权、世袭特权、出仕权、荫户权、舆论控制权等方面均有差别。

  法律规范客体的身份地位变化,往往成为社会变化的征候。如在贱民阶层中,法律条文往 往对奴婢阶层的活动限制较多,其实,在传统中国社会,贱民等级除奴婢外,还有若干层次 。在清代,贱民等级就包括奴婢、堕民、丐户、九姓渔户、户、娼优、乐户、佃仆、世仆、 伴当、吏卒等。同一层次中法律身份又有不同,奴婢中就有买卖奴婢、投靠奴婢、籍没奴; 买卖奴婢中有红契奴婢、白契奴婢,其赎身、出籍、从良的条件也不一样。所有贱民的权利 和义务都受到明文法规或习惯性法规的严格限制,不能与良人通婚,没有政府的特许,不能 参加正常的政治活动和社会活动。但贱民等级不同时期在法律上身份地位也有变化,可以影 响社会秩序,反映人身依附关系的变化,体现社会关系及生产力发展的需要,折射社会发展 的趋势。如雍正时期的有限开豁贱民行动,与实行摊丁入亩后传统隶属关系的削弱趋势基本 一致。(注:参见冯尔康:《雍正传》,人民出版社1985年版,第385页。)中华民国临时政府时期,禁止买卖人口、取消奴婢制度等规定,则预示着一个全 新历史时代的来临。

  法律客体根据性别、职业、职务、年龄等条件,分成不同的社会群体。社会群体的法律地 位及生活行为,是左右法律社会功能发挥的重要因素,研究法律社会史,对此应有所重视。 如 就性别群体而言,世界各地的男女群体法律地位都有一个变化的过程,妇女群体尤为明显。 妇女群体权利与义务的变化,往往体现出一个社会、一个国家的文明进步程度。世界上绝大 多数国家,法律对妇女群体的限制曾经都比对男子群体严格,包括她们的婚姻权、财产所有 权、出仕权、选举权、受教育权、社交权、对子女的监护权、工作权以及生存权等。传统中 国社会,妇女所受礼法限制尤多。今天的中国妇女早已在法律上享有与男子同等的权利义务 ,传统中国则并非如此。妇女在历史上的法律地位、传统礼法对妇女的束缚程度、各个时期 妇女的社会作用、妇女人身解放与中国传统法律向近代法律转变的关系等,还需要法史学者 给予更多的关注。

  除了法律规范的客体外,在司法主体中,也有不少社会群体值得我们去解剖分析。中国历 史上,法律操作以官府行为为主,立法、司法等行为主体多由国家或官府简任人员主持完成 。但在司法实践中,还有许多中间行为是由非官方人士来充任的。他们不属于政府机构的正 式编制,在把法律规范有效付诸实践中却起着举足轻重的作用。不了解这些社会群体的总体 面貌及活动方式,对历史上司法状况的全面把握势必有所欠缺。如在当今司法实践中不可或 缺的律师群体,据史载春秋时期即已出现,如郑国邓析子之辈等。明清时期乡镇间又称“讼 师”,一般老百姓怕打官司,讼师则惟恐无官司可打。有些心术不正的讼师经常找由头兴讼 ,甚至与官府勾结,既吃原告,又害被告。“恶讼师”或“讼棍”一词便是他们的恶号。讼 师群体的人员来源、生活情况、活动规律、对案情审理的影响等,都应归入法律社会史领域 。又如,明清时期的“师爷”(又称幕友、幕府、幕宾、幕僚等)群体与司法实践息息相关, 他们与民间的讼师有区别,受地方官署中的主官聘请,协助自己处理刑名、钱谷、文牍事务 ,没有官职,属于佐杂人员。但在地方司法的实践中其作用不容轻视。清代上至总督、巡抚 ,下至知州、知县,都得聘请师爷处理政务,社会上有“无幕不成衙”之说。地方衙门处理 的刑事、民事及经济案件,几乎都要经过师爷之手,师爷称得上是“不是法官的法官”。他 们的活动既关系到主官的政绩,也关系到法律在生活中的实际效应。同样,近代以来律师群 体的组成情况,他们与当事人、司法机构、司法官员等之间的关系,他们的政治地位和社会 地位,他们在司法实践中所起的作用,等等,都应在研究近代司法制度和司法实践时多加着墨。

五、社会生活与中国法律社会史研究

  孟德斯鸠在论法的精神时谈到:“为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的 人民的”,“它应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、性癖、财富、人口 、贸易、风俗、习惯等相适应”……(注:转引孟德斯鸠:《论法的精神》,《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社,198 3年版,第244页。)一句话,法律应该与政治、社会、风俗相和谐。涂 尔 干及亨利•希律尔等著名法学家或法律社会学家也都指出:法律如同社会群体一样是可变的 、多样的,它或多或少完善地表现了社会群体的意志;它像语言、艺术、宗教等等一样,是 社会生活的反映,不能把它与另外那些与它关系甚密的社会现象割裂开来。(注:参见亨利•莱维•布律尔著,许钧译:《法律社会学》,上海人民出版社,1987年版, 第98页。)他们都把法 律看成是社会的反映,认为法律应该“适合”人们的社会生活。

  中国法律的诸多特征都受到社会生活的影响。社会生活主要分社会物质生活和和社会精神 生 活两大类。就物质生活而论,中国传统法律制度中“礼”的一个重要功能就是“禁乱止争” 。这是由社会财富的不充裕及对社会成员对财富所有权的不平等所决定的,在社会权力、社 会分工、社会职业、社会身份存在贵贱等级之分的情况下,人们对社会财富拥有权的不平等 随之产生。要维护这种等级差异,禁止秩序紊乱,就要从人们的日常物质生活方式入手,用 严密的礼法规范或礼仪制度,限制不同等级人员的消费规格,控制他们的物质生活。

  政治事件多变,物质生活发展缓慢,“从政治的多变性到‘物质文明’特有的缓慢性,分 析的层次变得多种多样:每一层次都有自己独特的断裂,每一个层次都蕴含着自己的特有的 分割;人们越是接近最深的层次,断裂也就越来越大。”(注:米歇尔•福柯:《知识考古学》第1~2页。)西周时期提出的“礼不下庶人 , 刑不上大夫”之原则说明,针对社会生活方式的“礼”所规范的客体主要是社会上层人士, 刑罚适用上也具有等级性。秦汉以后,随着礼与法的逐步融合,礼法规范的客体逐渐下移。 《唐律疏议》已在第二十六条《杂律》中出现了“舍宅车服器物违令”等规条,明清时期, 《大明律》、《大清律例》中,《礼律》已单列一部,“仪制”、“祭祀”则分别对社会成 员的物质生活方式作了一揽子规定。加上明通礼、清通礼、会典、各部则例、会典事例等颁 布施行,上至皇亲贵族,下至贱民阶层,生活方式都被礼法制度严密规范。学界以往对礼法 与社会上层如皇室贵族等生活方式的关系注意较多,对礼法与社会中下层生活方式的关系研 究相对不够。而广大社会中下层的生活方式,又是促进法律变革的强力动因。

  传统中国社会,民众物质生活方式诸如衣食住行、婚嫁丧祭、人际交往等,都在礼法规范 之内。专制政府多以“安上全上、莫善乎礼”为指导,强调礼法在社会生活中的“辨等威” 、“议数度”的作用。“等威”、“数度”突出表现在人们物质消费上的上下、尊卑、贵贱 差别上。统治者企图凭借一种“文化优势”来维护自己的特权地位,即通过种种文化方式, 使得被统治者能在心理上接受他们的统治,并且产生这样的观念:即现存的任何权威甚至剥 削 方式都是一种自然演进的产物,他们的权威也是不容置疑的。(注:汤普逊:《英国贵族文化优势》,《世界史研究动态》,1985年5期。)因此,特地制定了一套衣 食住行、婚嫁丧祭等物质生活等级规章,依靠独特的标志来显示自己的权威,防止任何对其 “ 优势”构成威胁的行为。谁要是违背礼法,随时都会受到制裁。

  政府制定并推行礼法,除了辨等威外,另一个重要目的就是通过教化形成一种俭朴、守成 的社会风气。生活俭朴了,就符合统治者的礼法标准;生活奢华了,就是“民风浇漓”,与 礼法要求格格不入。它与专制政府推行的崇本黜末措施相配套,在礼法制度宣传实行得比较 好的地方,民众生活方式基本处于俭朴、循礼的状况;物质生活的俭朴循礼,又使人们的传 统伦理观念进一步增强。物质条件越是低下,人们就越容易崇拜祖先,崇拜权威;社会生活 方式的变化越是缓慢,礼法强制功能和教化功能就愈突出,社会生活的惯例也就更易与法律 保持一致,产生相应的法律效应。这样,“专制国家的礼仪和风俗就较少改变。风俗较为固 定,所以就近似法律。”(注:孟德斯鸠著,张雁深译:《论法的精神》第十九章,商务印书馆1994年版,第309页。)

  在社会生活中,即便是细微的生活方式,有时一样能浓缩社会大背景、映现社会变革、体 现民族矛盾等轰轰烈烈的历史活剧。如衣冠服式、身体发肤等,今天看来只是个人生活习惯 ,反映了民众社会生活情趣。历史上有关礼法制度却常常将此类习惯行变为强制性行为准则 ,演化成分辨民族文化的标志。“披发左衽”,在孔子时代是汉人分辨夷狄的重要标识;剃 须发,秦汉间为刑罚制度之一;剃发留辫,为清代满人征服汉人的一种手段;剪辫发,易衣 冠,清末民初则成了革命的象征。这些日常的生活方式贯穿于历史变迁,折射出法律状况。 法律史研究不应遗忘这些能因小见大的社会生活细节。

  社会精神生活,是指民众表达喜怒哀乐情感、寻求精神寄托、参加社会交往的行为方式, 包括宗教信仰、文化娱乐、祭祀祈祷等生活方式,是民众应该享有的自由,反映了社会成员 的生活心态。然而,传统中国社会,这些精神生活方式无不受到法律规范的制约。律文或例 文中的“亵渎神明”、“禁止师巫邪术”、“禁止迎神赛会”等禁条,都为控制民众的精神 生活而设。由于精神生活内容丰富多彩,而礼法条文相对稳定,于是,皇帝谕旨、例文、地 方行政法规等,都相继成为制约社会精神生活的法律性规范。

  法律控制精神生活的效能主要取决于精神生活与法律的适应度。如果社会精神生活的发展 与法律要求基本一致,两者之间就能保持相应的协调性,法律的常规功能就能得到很好体现 。反之,法律的常规功能就会受到削弱,代之而起的将是超常规权力。法律规范与精神生活 之间制约与反制约、控制与反控制的关系,法律条文的可操作性程度,官僚机制及皇权在司 法实践中的作用等问题,从社会成员的精神生活与法律的互动中较易获得答复。

  如政府常常鼓励祭神,并在礼法制度中,规定了无数大大小小的祭祀对象及祭祀方式,试 图垄断信仰权力,控制民间私自祭神及相关的娱乐活动,在整顿社会风气的同时,对民众的 精神生活也造成了不少负面影响。清朝前期就出现过类似的情况,民间许多祭神活动迷信成 份极大,耗财颇多,政府加以禁止,起到整顿社会风气之实效。然而,对于许多民间流传已 久的正常娱乐活动如“瓦舍”、“博戏”、迎神赛会以及正常宗教信仰活动如妇女入庙烧香 等也一并取缔,士民百姓本来就很贫乏的精神生活更加单调无味。民众娱乐生活中,只剩下 与礼制思想相符的忠孝义节之类的项目。(注:参见阮葵生:《茶余客话》卷4《土木偶像》,中华书局1959年版;金埴:《巾箱说》, 中华书局1982年版,第140页。)

  专制政府利用礼法控制精神生活,抑制民众的自然欲望,旨在培养传统道德情感,用忠孝 仁义礼智取代其他杂念。民众的人身自由进一步丧失。正如严复曾经在评论礼法对精神生活 的影响时所说的那样:“法律之所禁,皆其事之害人者。而风俗之成,其事常关于小已,此 如妇女入庙烧香,又如浮薄少年,垂发复额,至种种衣饰好尚,凡此皆关风俗,皆关小已, 为民上者,必不宜与聚赌讹诈之类等量齐观,施以法典之禁,何则?烧香束发,人人皆有行 已之自由也。”(注:严复译,孟德斯鸠《法意》第十四章《按语》,商务印书馆1981年版,第407页。)

  法律对精神生活控制越是有力,传统的生活观念和生活方式越是占据上风;一旦法律失效 ,专制政府往往采取超越法律程序之上的行政手段,实施监控,正常的司法手段被行政行为 所取代。如孔飞力《教魂》一书中解析的“叫魂”习俗,本是一种民间迷信活动,属于民众 个体生活行为,一般不会成为社会化的活动,构不成对社会、政治体制及专制皇权的威胁, 甚至够不上“师巫邪术”一类的法律惩禁。然而,这一个体习惯在清朝乾隆33年(1768年)发 生,因为人为的推波助澜而引起了一场全国性大恐慌,从而暴露出盛世之下的一系列危机, 如:民众精神依托的多样化、官僚君主制中常规控制发生障碍、帝王控制权的鼎盛与衰落、 司法运作中正常程序紊乱等。(注:参见孔飞力著:《教魂》,上海三联书店1999年版。关于教魂与清代司法运作的关系, 参见徐忠明:《皇权与清代司法运作的个案研究——孔飞力<叫魂>读后》),《华东政法学 院 学报》2000年第1期。)作者通过对“叫魂”这一普通习惯作精细描述,并由此递 进 到司法运作与社会控制的高度,凸显了专制社会后期王权在司法运作中的作用及传统司法运 作手段日渐式微的趋向。

  法律制度的发展,很大程度上受制于社会生活的变化。随着物质生活和精神生活方式的变 化,法律只有不断调整与社会生活的关系,才能适应时代,应用于社会。例如,传统礼法规 定的服饰、轿舆等级规格,到了清末已失去实用价值,因为国门大开后,洋货新款潮水般涌 进,民众喜新厌旧,纷纷使用新式车马服饰,有关礼法制度因失去规范的客体而形同空文, 已无存在必要,有关制度不废不行。同样,当精神生活呈现出普遍的反礼法趋势时,“法不 责众”的定律经常得到应验。如礼法所禁止的妇女入庙烧香、观剧看戏,乡镇民众迎神赛会 等事宜,清朝中期以后彼彼皆是,禁不胜禁。统治者如乾隆帝等,干脆网开一面,听之任之 。无形之中,宣告了相关制度的废止。社会生活方式始终如暗流潜动,缓慢地推进法律变革 。

六、中国法律社会史研究方法思考

  关于中国法律社会史的研究,中外历史学者、法律史学者均有力作问世。瞿同祖的《中国 法律与中国社会》堪称中国法律社会史研究的经典之作。专题和断代研究方面,也有不少专 著和论文,显示出作者们观察法律与社会之间关系的独特切入点和较深的研究功力。但无论 在选题的广泛性上,还是在研究手段的多样性上,与“法律社会史”这一庞大命题的要求尚 有很大差距,仍需要多视角、多层次、多领域加以探讨,具体说:

  首先,要加强对中国法律社会史理论研究,不断开辟新的领域。法律社会史的研究领域非 常广阔,法律与社会各阶层尤其是社会中下层的社会生活、法律与区域社会结构、法律与社 会群体生活等,都需要进一步开拓研究。

  其次,要引进相关学科的方法,更新研究手段,借鉴研究成果。法律社会史既是法学与史 学的结合体,又处于两者的边缘,具有较强的跨学科性,在研究方法上,应以法学理论为基 础,以社会演变为线索,多从相邻学科取经。目前,在许多法律社会史课题开辟上,社会史 学者往往走在法学者的前头。历史学者不断挖掘考证、整理利用资料的功夫值得我们借鉴。

  最后,要重视资料的挖掘、整理和利用。法律社会史资料除了正史资料、官方文献外,地 方档案、碑刻、族谱、契约文书、方志、笔记文集、小说戏曲、田野资料、口碑资料等,都 应纳入搜罗范围。两类资料中,前者粗略笼统,后者具体细微;前者偏重上层社会,后者偏 重中下层社会;前者政治倾向突出,后者大众化色彩浓厚。从事法律社会史研究,对后类资 料要给予足够重视。国内外已有不少学者学者在这方面用功颇多,并取得相当的成绩。不过 , 这在整个法律史研究队伍中所占比例甚小,若有更多学者加入这一行列,成果会更加丰硕。 总之,中国法律社会史研究只要注意微观研究与宏观整合结合,精细描述与理论升华结合, 扎实史料与多学科方法结合,中国法律史研究园地必将更加多彩绚丽,鲜活生动,法律史 的研究成果也将越来越多地走出象牙之塔,接近大众。

版权声明:本文内容由互联网用户自发贡献,该文观点仅代表作者本人。本站仅提供信息存储空间服务,不拥有所有权,不承担相关法律责任。如发现本站有涉嫌抄袭侵权/违法违规的内容, 请发送邮件至 banquan@lishi.net 举报,一经查实,本站将立刻删除。

(0)
上一篇 2017年5月6日 10:12
下一篇 2017年5月7日 15:33

相关推荐